ننشر تقرير الاخير حول ندوة مركز بغداد للتنمية القانونية والاقتصادية 

الحياة الزوجية رابطة مقدسة يتمخض عنها آثار مادية ومعنوية لا تقتصر على السلوك الاعتيادي لحياة الزوجين (الرجل ، المرأة ) وما يشتمل عليها من نفقات مادية تخص الطعام ، المسكن ، الملبس التطبيب ، وآثار معنوية تتمثل بضرورة وجود الألفة ، المودة ، الرحمة ، الاحترام بين طرفيها التي تتهاون معها كافة الآثار المادية الأنفة الذكر . لكن أهم ما قد ينتج عن الحياة الزوجية اذا شاء الباري عز وجل هو الأولاد الذين يمثلون الهدف الأبعد والأسمى لأساس وجود الرابط المقدس بين الرجل والمرأة . وما يترتب عليه من ضرورة رعاية مصالحهم .

فقد قسم الله سبحانه وتعالى واجبات الوالدين في حفظ الاولاد على مراحل حياتهم فخص الام بالحمل والولادة والرضاعة والحضانة حتى يستغني الطفل عن النساء فضلا عن ان مسؤولية الاعتناء بالأطفال هي جزء لا يتجزأ من مسؤولية المرأة، خصوصا أن الآباء دائما ما يكونون منشغلين في العمل وغيره من الأمور الحياتية, بينما خص الاب بتربية الولد بعد ذلك , وهذا الاهتمام كله لمصلحة المحضون . لكن قد يحدث أحيانا ان يفقد الصغير احد والديه او كلاهما لأسباب خارجة عن ارادة من هو تحت رعايتهم الامر الذي قد يترتب عليه آثار سلبية خطيرة تنعكس قطعا على مصلحة الصغير, وهنا يثار التساؤل حول حق الحضانة ومن يتولى حضانة هذا الصغير وما هي المدة اللازمة لاشباع هذا الحق؟ 

 ان قانون الاحوال الشخصية العراقي رقم 188 لسنة 1959 قد نظم حق الحضانة بتسع فقرات تضمنتها المادة 57  منه , التي احتوت بما يشعر بوجوب مراعاة مصلحة المحضون وتغليبها على حق كل من الام والاب   فالحضانة تعد من الامور المهمة للطفل المحضون في اثناء قيام الزوجية وبعد الفرقة ولابد للمحضون ان ينعم برعاية حقيقية لا تشعره بفراق والديه ، ويتوجب على الوالدين تفهم حالة المحضون كونهما اقرب الناس اليه واكثرهم شفقة وحنوا واحسنهم رعاية بمصلحته والا تدخل القانون بما له من سلطة ملزمة لتنفيذ ماهو مطلوب وهذا ما نراه واضحا في الفقرات 1 و 4 و5و 6 و 7 و 9من المادة السابعة والخمسون من قانون الاحوال الشخصية .

الا ان البرلمان العراقي أجرى قراءة أولى في بداية شهر تموز الجاري لمشروع تعديل قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لعام 1959 والذي تضمن تعديلا لنص المادة 57 فناقش نقل الأحقية في حضانة الطفل من الأم إلى الأب بعد بلوغه سن السابعة بخلاف القانون الساري الذي يمنح الأم امكانية بقاء هذا الحق إلى غاية بلوغ الطفل سن الـ15 عاما الامر الذي اثار جدلا واسع النطاق وانتقادات خاصة من قبل النساء والمنظمات المدافعة عن حقوق المرأة في البلاد، فاحتجت العشرات من النساء على التعديلات المقترحة كونها تنص على أن تكون الأم المطلقة أحق بحضانة الولد حتى يتم السابعة ويشترط عدم زواجها لأخذ الحضانة وبذلك، فإن الأصل يصبح حرمان الأم من الأحقية في حضانة أبنائها عندما يتمون السابعة من العمر , الامر الذي يؤدي الى إبعاد الطفل عن والدته وما يترتب على هذا من تبعات نفسية كبيرة خاصة وان عمر السابعة يعد من الاعمار الحرجة التي يجب ان يستمتع فيها الصغير بالاستقرار كونها تمثل بداية دخوله للمدرسة ومن ثم احتياجه الى الاستقرار النفسي والعاطفي المتمثل ببقائه في كنف من اعتاد عليها لتربيته منذ صغره ، كما ان مقترح التعديل ينص على حرمان الام من الأحقية في الحضانة مباشرة إذا تزوجت مرة أخرى وهذا يعني اجبار الأم على عدم الزواج خلال فترة حضانة الطفل، وهذا الموضوع يعد مخالفة شرعية (دينية) ، في حين لم يشترط  التعديل في الأب عدم الزواج لنيل حضانة الأبناء.كما نصت التعديلات على أن الجد من جهة الأب له الأحقية في الحضانة من الأم، في حال توفي الأب أو انتفت لديه شروط الحضانة.هذا من جهة .

 ومن جهة اخرى تدعم مطالب تعديل القانون آراء قانونية ودينية ترى في النص القانوني الحالي إجحافا في حق الآباء، وإضرارا بمصلحة الأطفال أيضا، مما يتطلب ضرورة البحث عن حل وسط يراعي مصلحة الآباء والأطفال دون الإضرار بمصلحة الأمهات.

وبغية تسليط الضوء على مقترح التعديل اعلاه اقام مركز بغداد للتنمية القانونية والاقتصادية هذه الندوة تحت عنوان ( حق الحضانة في مذاهب الشريعة الاسلامية وقانون الاحوال الشخصية في ضوء التمييز بين الحق والاختيار ) حيث تم التركيز على محاولة الاجابة عن التساؤلين الاتيين:

 1 - إذا كان قانون الأحوال الشخصية النافذ قد رجح حق الحضانة للأم كجزء من واجب الرعاية و الحماية  و الصيانة  المقرر عليها للمحضون وهي كمسؤولية الأب في الانفاق على الاسرة الا انه قد اغفل اي ضمانات للمحضون نفسه ؟                                                       

2 - جاء مشروع تعديل القانون بنقل الحضانة من الام الى الاب في حال الزواج و اغفل ايضا اي ضمانة للمحضون حتى فيما يتعلق بتنظيم اجراءات المشاهدة , و كان الاجدر النص على ضمانات حقيقية للمحضون المضرور من مسببي الضرر (الأم و الأب) كمعيار يلزم الطرفين  مثل منع زواجهم إلى سن اختيار المحضون  او بلوغه سن الرشد أيهما اقرب إلى مصلحة المحضون و يترك تقدير ذلك إلى المحكمة المختصة مع استثناء حالات الوفاة الطبيعية و القضاء و القدر و الحوادث  التي لا دخل لأرادة الشخص بها . او النص على ضمانة مالية تستقطع من الاب مقدما لمصحلة المحضون و تودع لدى دائرة رعاية القاصرين ضمانا عن اقصاء المحضون من التصرفات الضارة التي قد يجريها الأب  بعد زواجه  او الرجل الذي يتزوج من ام المحضون , او تضمين المشروع نص يلزم الاب بالتأمين على حياة المحضون لدى مؤسسات التأمين الرسمية والى غير ذلك  من الضمانات التي تحافظ على حياة المحضون و مستقبله انطلاقا من مبدأ التعويض عن الضرر. كما ولا يكفي وجود المحضون مع الام او الاب بدون ضمانات أساسية تحميه في تلك الفترة ، تلزمهم  بالتفكير مليا قبل اللجوء إلى الطلاق – الذي أصبح أسهل الحلال-  حال وجود طفل يدفع الثمن عنهم. ولمن يريد الاقدام على التعديل أن يضع أمامه ذلك  واعتبار الحفاظ على الأمانة التي وهبها الله للزوجين و الموازنة بين الحق بحنان الأم أو اختيار أمان الأب التي من الصعوبة قول المحضون بها خلال اختياره أو رشده بل هو  أحساس يقع على عاتق المشرع حمايته.

 وقد ساهم في تقديم اوراق عمل هذه الندوة كلا من:

 الاستاذ القاضي سالم روضان لتوضيح موقف الشريعة الاسلامية من سن الحضانة واسقاط الحضانة من الام عند الزواج  .

البروفيسور ام كلثوم صبيح محمد  التدريسية في كلية القانون لبيان موقف قانون الاحوال الشخصية من سن الحضانة والتعديلات التي طرات عليه وجدوى التعديل الحالي من عدمه .

المحامية سارة المولى عضو مجلس نقابة المحامين العراقيين ورئيس لجنة المحاميات في نقابة المحاميين العراقيين لتوضيح الابعاد القانونية والاجتماعية لتعديل المادة 57 من قانون الاحوال الشخصية النافذ واثارها على الام والمحضون ومدى امكانية الموازنة بين مصلحة الطرفين في ضوء مشروع التعديل .

 المحامي مصطفى رزاق رحمن  لتوضيح مبررات انتقال الحضانة من الام الى الاب في ضوء التعديل الوارد في مشروع القانون رغم الضرر الذي يصيب المحضون والاسس التي استند اليها التعديل بالغاء احقية الام في الحضانة ونقلها الى الاب او الجد الصحيح والتماشي بالضد مع حقوق الحضانة المقررة للام اقليميا ودوليا

كما تم الاستماع لمداخلات وتعليقات السادة الحضور الذين رغبوا في توضيح بعض وجهات النظر الخاصة بهم ودعم ارائهم الخاصة برفض التعديل من قبوله وخلصت الندوة الى التوصيات الاتية :

تعد الحضانة من اهم حقوق المحضونين لارتباطها بمرحلة الطفولة اذ اكدت تجارب المجتمعات البشرية التي اجراها باحثين ومختصين بأن مرحلة الحضانة تمثل اهم مرحلة من مراحل عمر الانسان بأعتبارها الاساس الذي يقوم عليه بناء شخصية المحضون وهي اكثر الفترات حساسية في حياته لما ترتبه الحضانة من نتائج لاحقة على حياة المحضون ابتداء من مرحلة الطفوله , فالمراهقة والشباب وانتهاء بالشيخوخة ,وهنا يمكن ان لنا ان نستشهد بالكتاب الصادر من جمعية الاطباء النفسانين بتاريخ 30/9/2020 والذي يؤكد فيه على ان عمر عشر سنوات هو العمر المثالي الذي يكتمل فيه النضج الفكري والمعرفي ومن ثم يعد هذا العمر هو الانسب من الناحية النفسية والعقلية والاجتماعية لاسقاط الحضانة لكون النمو النفسي يفرق بين عمر 7و10 سنوات كمرحلتين منفصلتين من الناحية النفسية , ونظرا لان الاطراف المؤيدة لتعديل المادة (57) لم تقدم حجج داعمة لرايها وبما يحقق مصلحة المحضون وكان الاساس الذي استندوا اليه لانقاص سن الحضانة الى السابعة من العمر يتجسد بان قانون الاحوال الشخصية عند صدوره سنة 1959 قد حدد هذا السن الا انه لابد= لنا من توضيح انه تم العدول عن هذا التحديد في التعديلات اللاحقة والتي جرت في ثمانينات القرن الماضي وهي تعديلات صائبة اذا ماتم الاخذ بعين الاعتبار الاراء الطبية والنفسية والاجتماعية وهو ايضا ما يتم العمل به في الدول العربية ذات التراث الاسلامي والقانوني العريق .

ان المذاهب الاسلامية لم تات بادلة نقلية من القران الكريم تحدد سن الحضانة ( وانما فقط سن الرضاع) وكل ما اورده فقهاء المذاهب الاسلامية كان عبارة عن اراء تصب جميعها في مصلحة المحضون بعد الام الاولى برعاية صغيرها ومن ثم تكون الاجدر بتولي حضانة طفلها كونها تمثل الدفئ والصدر الحنون للمحضون فضلا عما حباها الله به من قدرة في الصبر لتحمل المشقة والسهر اللذان يعتبران من لوازم تربية الطفل واعداده في مراحل عمره المختلفة , ومن ثم فان الادعاء بان انقاص سن الحضانة مرجعه الشريعة الاسلامية لا اساس له من الصحة وبالاستناد لما تقدم لا يكون هناك مبرر لانقاص سن الحضانة الى السابعة .

ان اسقاط حق الام بالحضانة بمجرد الزواج دون التاكيد على اسقاطها من الاب عند زواجه يؤدي الى ازدواجية المعايير اذا كان يتوجب اما الابقاء على الحضانة عند زواج اي من الطرفين بشروط  او اسقاطها من كليهما وبذلك تتحقق العدالة لان الاذى المتحقق بالمحضون من زوجة الاب لا يقل عن الضرر المتوقع من زوج الام .

فيما يتعلق بالفقرة الواردة بمقترح التعديل والتي تنص على انتقال الحضانة من الاب الى الجد الصحيح ( اب الاب وان علا ) فان اهم ما يسجل عليها يتمثل بتعارضها مع نص المادة (27) من قانون رعاية القاصرين ( وهو قانون لاحق في التشريع لقانون الاحوال الشخصية ) والتي اكدت على ان ولي الصغير ابوه ثم المحكمة , هذا من جهة ومن جهة اخرى فان سلب الحضانة من الام عند موت الاب ومنحها للجد تختفي منه مصلحة المحضون اذ كيف يعقل ان تتحقق هذه المصلحة عند كبير سن قد لايقوى على رعاية نفسه ناهيك عن مصلحة طفل .

كما ان هذه الفقرة تتعارض مع حقوق الارامل وخاصة زوجات الشهداء فاين المصلحة من سلب الحضانة منهن اذا بلغ المحضون السابعة وهو اصلا بدون اب سواء تزوجت هذه الارملة ام لا .

اغفل التعديل ما يضمن مصلحة المحضون ومن ثم لابد ان يشتمل على حكم بمبيت المحضون مع والده لان النص السابق يمنع ذلك وهذا الامر ينسجم وأحكام المادة9 من اتفاقية حقوق الطفل الصادرة عن الجمعية العامة للأمم المتحدة في 20 تشرين الثاني1989 والمصادق عليها من قبل العراق بموجب القانون رقم 3 لسنة 1994 ، حيث ورد في نص الفقرة (1) من المادة أعلاه الآتي )تضمن الدول الأطراف عدم فصل الطفل عن والديه على كره منهما ( ، كذلك في الفقرة  3  من المادة أعلاه التي جاء فيها الآتي )تحترم الدول الاطراف حق الطفل المنفصل عن والديه أو عن أحدهما في الاحتفاظ بصورة منتظمة بعلاقات شخصية واتصالات مباشرة بكلا والديه، إلا إذا تعارض ذلك مع مصالح الطفل الفضلى.( وبالاستناد لما تقدم نقترح التعديل الاتي ( يلغى نص الفقرة (4) من المادة السابعة والخمسين من قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 ويحل محله الاتي :

4-أ- للاب النظر في شؤون المحضون وتربيته وتعليمه حتى يتم العاشرة من عمره .

ب-للمحكمة ان تأذن بتمديد حضانة الصغير , حتى اكماله الخامسة عشر من عمره , اذا ثبت لها بعد الرجوع الى اللجنة الطبية المختصة ان مصلحة الصغير تقضي ذلك .

جـ- للمحكمة بناء على طلب من الاب ان تأذن بمبيت المحضون عنده لمدة تحددها اذا اقتضت مصلحة المحضون ذلك )

اضافة فقرة اخرى للمادة (57) تتعلق بتحديد مكان المشاهدة وتكون على وفق الآتي )تكون مشاهدة احد الوالدين ولده في المكان المناسب الذي يتفق عليه الطرفان، وفي حالة عدم اتفاقهما على المحكمة أن تحدد المكان المناسب للمشاهدة في المكان الذي تقيم فيه الأم ( , وفي هذا الصدد لابد من الاشارة الى ان الكثير من المؤسسات الدينية شرعت بتهيئة اماكن لائقة خصصت لاجراءات مشاهدة المحضون وذويه ورغم انها تراجعت عن ذلك بعد وقت قصير بسبب ما تم رصده من خلافات وتصرفات تكون بالضد من مصلحة الصغير وطالبت الدولة بتحمل مسؤوليتها من خلال توفير اماكن تتوفر فيها ضمانات حقيقية تحقق المشاهدة بجو مريح  لذلك نقترح فرض غرامات على كل من يتخلف عن حضور المشاهدة ( الحاضن او طالب المشاهدة ) لعدد معين من المرات او على كل من يمارس اعمالا تخل باجراءات المشاهدة او يفتعل النزاع بشكل يؤثر سلبا على اجراءات سير عملية المشاهدة وتخصص تلك المبالغ في انشاء وتطوير اماكن مخصصة للمشاهدة تحت انظار السلطة وبحمايتها .

   ان موقف المشرع العراقي في قانون الاحوال الشخصية من مسألة الشروط المشتركة للحاضنين التي تتعلق بالحاضن لاستحقاقه الحضانة كان فيها نقص اذ نجد ان المشرع العراقي اقتصر على الشروط المشار اليها على الحاضنة من دون الحاضن وكان الاولى على المشرع العراقي ان يشمل الحاضنين من ذكورا واناثا كذلك فان المشرع العراقي لم يشر لا من بعيد ولا من قريب الى اسقاط الحضانة في حالة اصابة الحاضنين بمرض معدي او مؤذي وترك هذا الامر الى مبادئ الشريعة الاسلامية الاكثر ملائمة لنصوص هذا القانون في حين كان الاولى به النص على ذلك حفاظا على مصلحة المحضون , ولذا نقترح للمشرع العراقي تعديل الفقرة (2) من المادة (57) احوال شخصية على الشكل الاتي ( يشترط ان يكون الحاضن ذكرا او اناثا بالغا امينا قادرا على تربية المحضون وصيانته وسليما من اصابته بأي مرض معدي او مؤذي حفاظا على مصلحة المحضون وسلامته من المرض ويترك تقدير جسامة المرض الى لجنة طبية مختصة ليستأنس القاضي برأيها عند اصدار الحكم لمن يستحق الحضانه من الحاضنين .)

جاء قانون الاحوال الشخصية العراقي خاليا من اي نص تلميحا او تعريفا لمسأله السفر بالمحضون ولتلافي هذا النقص التشريعي في هذه المسالة نقترح على المشرع العراقي ان يضيف  ف10 للمادة 57 من قانون الاحوال الشخصية ليكون على وفق الشكل الاتي :

يجوز للام ان تسافر بالمحضون لسبب معقول ان لم يكن في السفر ضررا بالمحضون فأن منعها وليه من السفر يجوز للقاضي ان يمكنها من السفر اذا ثبت له ان من له حق الاذن قد تعسف في استعمال هذا الحق .

اذا كانت الام الحاضنه اجنبية الجنسية وكان سفرها عرضيا لغير الاقامة في موطنها فللقاضي طلب احضار كفيل يضمن عودتها في المحضون ,وللمحكمة منعها من السفر بالمحضون متى رجحت احتمالية عدم عودتها بالمحضون لاسباب معتبرة  .

3- يجوز للاب والجد وان علا ان يسافر بالمحضون الذكر ببلوغه (7) سنوات لمدة معقولة فأن اختلف الولي والحاضنة على المدة فاللقاضي تحديدها.

4-لا يكون قرار السماح بالسفر  نافذ ما لم  يكتسب القرار الدرجة القطعية .

وختاما توصي الندوة بالاخذ بما طرح اعلاه من توصيات وبرفض مقترح التعديل المقدم الى مجلس النواب الموقر ( والمتعلق بانقاص سن الحضانة الى سبع سنوات واسقاطها عن الام في حالة زواجها ) كونه لا يحقق مصلحة المحضون ولا يتلائم مع مبادئ الشريعة الاسلامية في جعل الحضانة حقا للصغير على ذويه وانما هو مقترح سيؤدي الى فتح باب جديد للنزاعات بين ذوي الصغير ناهيك عن الاذى الذي سيلحق بالمحضون نتيجة تنقله خلال سني حياته الاولى بين طرفين قد انقطع حبل الود بينهما واصبح الصغير بمثابة كرة يتجاذبها كل طرف للاضرار بالطرف الاخر .